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Beschaffung

Neue Gestaltungsspielräume des Vergaberechts in Zeiten der Corona-Krise

Das Corona-Virus stellt für Kliniken nicht nur eine medizinische Herausforderung dar. Hinzu kommen Engpässe bei Verbrauchsmaterial und Geräten. Bei der Deckung des alltäglichen Bedarfs im Klinikbetrieb kommt auf (öffentliche) Kliniken, die an das Vergaberecht gebunden sind, eine Welle vergabe- und vertragsrechtlicher Fragen zu.

Beatmungsgerät

CMP/AdobeStock

Symbolfoto

Wie sollen Kliniken mit Auftragnehmern, die „Corona-bedingt“ nicht liefern können, umgehen? Und steht den Kliniken in diesen Fällen Schadensersatz zu? Wie können die Kliniken nun schnell ihren Beschaffungsbedarf decken, ohne gegen Vergaberecht zu verstoßen? Wir geben einen kurzen Überblick.

Lieferverzug

Soweit vertraglich nichts Abweichendes vereinbart wurde, gilt zunächst nach den regelmäßig im Rahmen öffentlicher Aufträge verwendeten Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen – VOL/B:

  • Gemäß Paragraf 5 Nr. 1 VOL/B hat der Auftragnehmer, der sich in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert sieht, dies dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen, sofern die Tatsachen und deren hindernde Wirkung nicht offenkundig sind.
  • Nach Paragraf 5 Nr. 2 Abs. 1 S. 1 VOL/B sind in Fällen höherer Gewalt die Ausführungsfristen für Lieferleistungen angemessen zu verlängern, wenn der Auftragnehmer an der Ausführung gehindert ist. Eine Verlängerung von Ausführungsfristen kommt z. B. in Betracht, wenn der Auftragnehmer von einer behördlichen Schließung direkt betroffen ist, sich ein Großteil seiner Belegschaft in Quarantäne befindet oder Lieferketten infolge gleichgelagerter Probleme bei Nachunternehmern unterbrochen werden.
  • Sobald das Leistungshindernis wegfällt, muss der Auftragnehmer dies anzeigen und die Leistung unverzüglich wieder aufnehmen (Paragraf 5 Nr. 3 VOL/B).

Damit ist den Kliniken derzeit jedoch faktisch nicht geholfen, da akute Engpässe bereits bestehen und eine Verlängerung der Fristen das eigentliche Problem eben gerade nicht lösen.

Schadenersatz

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen regeln weiter: Wenn das Leistungshindernis länger als drei Monate andauert, sind die Parteien gemäß Paragraf 5 Nr. 2 Abs. 2 VOL/B berechtigt, den Vertrag zu kündigen oder ganz oder teilweise von ihm zurückzutreten. Ob eine Beendigung des Vertrags im Einzelfall Sinn macht, ist derzeit aber in meist fraglich.

Schadenersatz oder Vertragsstrafen kann die öffentliche Hand mangels Verschulden des Auftragnehmers wohl nicht geltend machen. Schadensersatz gibt es regelmäßig nur dann, wenn der Auftragnehmer das Leistungshindernis vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat. Liegen also keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Leistungshindernis noch andere Ursachen als die Corona-Pandemie hat, ist nicht von einer Pflicht zum Schadensersatz auszugehen.

Neuvergaben, um Beschaffungsbedarf bei Dritten zu decken

Kann ein Auftragnehmer vorübergehend oder dauerhaft nicht leisten, können Kliniken zunächst interimsweise im sogenannten beschleunigten Vergabeverfahren Aufträge anderweitig vergeben, um so ihren Beschaffungsbedarf zu decken, während der bestehende Auftragnehmer nicht liefern kann.

In Betracht kommt auch ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewett bewerb. Gemäß Paragraf 14 Abs. 4 Nr. 4 VgV können öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringende, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. Die Gründe, die zur äußersten Dringlichkeit geführt haben, dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein. Grundsätzlich werden an den Ausnahmetatbestand der „Dringlichkeit“ hohe Anforderungen gestellt.

Rundschreiben des BMWi vom 19. März 2020

Soweit der zu vergebende Auftrag aber die Lieferung medizinischen Verbrauchsmaterials oder von Beatmungsgeräten etc. betrifft und die Kontinuität dieser Leistungen eine nahtlose Weiter führung erfordert, kann zur Begründung der erforderlichen Dringlichkeit nunmehr auf das am 19. März 2020 vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) veröffentlichte „Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2“ zurückgegriffen werden. Die dortigen Vorgaben gelten mit sofortiger Wirkung. Inhaltlich befreit das Rundschreiben öffentliche Kliniken zwar nicht von der Anwendung des Vergaberechts. Jedoch kann auf Grundlage des Rundschreibens nunmehr rechtssicher der Spielraum für schnelle Auftragsvergaben oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte ausgelotet werden.

Namentlich gilt das Rundschreiben des BMWi für die Beschaffung von Heil- und Hilfsmitteln wie etwa Desinfektionsmittel, Einmalhandschuhe, Masken, Schutzkittel, Verbandsmaterialien, Tupfer, Bauchtücher und medizinisches Gerät, Beatmungsgeräte sowie auch für ITLeitungskapazitäten. Die Aufzählung ist aber ausdrücklich nicht abschließend. Nachfolgend die neuen Regelungen für die Beschaffung von Heil- und Hilfsmitteln:

  • Direktvergaben ohne Wettbewerb sind zulässig.
  • Die Fristen für die Angebotserstellung können auf bis zu 0 Tage verkürzt werden.
  • Es müssen keine Vergleichsangebote eingeholt werden.

Alternativ gestattet das Rundschreiben – statt neu zu beauftragen – bestehende Verträge ohne Verfahren auszuweiten, das heißt aufzustocken oder zu verlängern, wenn der Bedarf „Corona-bedingt“ kurzfristig entstanden ist.

  • Schlagwörter:
  • Vergaberecht
  • Corona-Krise
  • Beschaffung
  • Verbrauchsmaterial

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